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La discrimination positive, contenu et débat

Le texte ci-dessous a été écrit par Pete Stone et Hédia Zannad pour L’Encylopédie des Diversités dirigé par Jean-Marie Peretti à paraître le 2 novembre 2011 aux éditions EMS. Vous pouvez la commander ici.

1. Discrimination positive : de quoi parle-t-on ?

Si la notion de discrimination positive fait couler beaucoup d’encre, en France comme Outre-Atlantique, dans les médias grand public comme dans les écrits académiques, son contenu et ses enjeux demeurent souvent mal compris. Ceci est d’autant plus vrai que la discrimination positive est ancrée dans des historiques précis et renvoie souvent davantage à un processus émotionnel que rationnel.

Dans ce chapitre, nous allons définir les termes de discrimination positive et d’action positive, éclaircir la confusion existante entre quotas et discrimination positive, fournir des exemples de discrimination positive autorisée et non-autorisée et présenter des arguments en faveur et en défaveur de la discrimination positive.

Avant d’aborder la discrimination positive « à la française », il est important de noter que le terme est une traduction de l’américain « affirmative action » et il nous parait donc important donc de présenter une rapide histoire de cette dernière aux Etats-Unis. L’expression est utilisée pour la première fois dans le « Executive Order 10925 » de J.F. Kennedy en mars 1961. Il y est fait référence à l’obligation de « prendre une affirmative action afin de s’assurer que le recrutement ne prenne pas en compte la race, les croyances, la couleur de la peau ni la nationalité » (« to take affirmative action to ensure that applicants are employed, and that employees are treated during employment, without regard to their race, creed, color, or national origin. ») La définition donc à cette époque est sans équivoque : il s’agit d’une affirmation de la volonté d’éliminer la discrimination raciale, sans aller plus loin que cela. Cette position est réaffirmée par Lindon B. Johnson dans « Executive Order 11246 » mais le Président ajoute que le Secretary of Labor doit « adopter les règles et les procédures qu’il juge nécessaires et appropriés afin d’atteindre cet objectif » (« adopt such rules and regulations and issue such orders as he deems necessary and appropriate to achieve the purposes thereof »). Pendant le mandat de Johnson cette adjonction reste lettre morte mais le champ d’application du texte est élargi en 1967 par « Executive Order 11375 » pour inclure le sexe. Il faut attendre 1971 et le mandat de  Richard Nixon pour voir l’introduction de ce qu’on connaît aujourd’hui comme discrimination positive par le « Revised Order No. 4 ». Cet amendement du « Executive Order 11246 » exige le développement d’une « programme de affirmative action acceptable » et spécifie qu’on doit « analyser les effectifs de l’employeur pour vérifier que les minorités ethniques et les femmes ne soient sous-représentées » et qu’on doit « œuvrer à corriger les déficiences ».

En France la notion d’« affirmative action » a été traduite par deux termes différents afin de représenter les deux manières dont on peut « œuvrer à corriger les déficiences » : discrimination positive et action positive. Le terme « action positive » est défini  dans le droit communautaire. La HALDE dans sa Note de Synthèse du 14 juin 2010 dit « Le principe de non-discrimination n’interdit pas aux Etats membres de mettre en place, de manière provisoire et limitée dans le temps, des mesures spécifiques au bénéfice de groupes de personnes « défavorisées » en raison d’un critère prohibé afin de garantir, en ce qui les concerne, l’égalité de traitement dans l’emploi. Ces mesures spécifiques, dites mesures d’action positive, figurent parmi les instruments utilisés pour réaliser l’égalité des chances de ces groupes, en leur conférant, de façon temporaire, un traitement préférentiel destiné à prévenir ou à compenser des désavantages qui pèsent sur eux, notamment, dans le domaine de l’emploi. »

En revanche, il est difficile de trouver une définition précise de la discrimination positive car elle n’est pas établie par des textes juridiques. Nous pourrons néanmoins définir la discrimination positive comme suit : « Mesures destinées à permettre le rattrapage de certaines inégalités en favorisant un groupe par rapport à un autre, en transgressant de façon temporaire le principe de l’égalité de traitement et/ou d’égalité des chances. » Concrètement, cela renvoie au fait de traiter de manière inégale deux personnes sur la base d’un des critères prohibés par la loi, par exemple recruter une personne handicapée moins compétente qu’une personne non-handicapée car on veut favoriser la première.

2. La confusion entre quotas et discrimination positive

Il y a une tendance assez généralisée à confondre quota et discrimination positive, par exemple lorsqu’on écrit qu’ « Il ne faut surtout entrer dans une logique de quotas. C’est le meilleur cadeau empoisonné que l’on puisse faire à un candidat qui ne sera alors plus recruté pour ses seules compétences. » [1] On voit ici qu’on a tendance à confondre moyens et objectifs. La définition de « quota » dans Le Robert est « contingent ou pourcentage déterminé ». Un quota est donc un simple objectif, fixé par la loi ou décidé par une organisation. La discrimination positive est un des moyens possibles d’atteindre cet objectif, l’autre étant les actions positives que nous évoquons ci-dessus. La deuxième raison de ce méli-mélo est que beaucoup d’entreprises pratiquent, en effet, la discrimination positive pour atteindre leur quota. La loi ne les oblige pas à le faire, mais cela peut être une tentation si les personnes en charge de la politique en question de maîtrisent pas les actions positives possibles pour atteindre leur quota ou tout simplement si cela leur permet d’aller plus vite. Enfin, il peut aussi y avoir confusion car certain quotas constituent une discrimination positive, comme nous verrons dans la section suivante.

3. Exemples de discrimination positive autorisée et non-autorisée

Comme nous venons de l’évoquer, certains quotas représentent une discrimination positive [2]. En ce qui concerne l’égalité femmes-hommes dans les conseils d’administration, il s’agit bien de discrimination positive quand la loi énonce « Si, à la date de publication de la loi, l’un des deux sexes n’est pas représenté au sein du conseil d’administration, le prochain administrateur nommé doit être de ce sexe. » car dans ce cas, l’entreprise est obligée de nommer une femme même si les candidats potentiels masculins sont meilleurs. Le « quota alternance » et les clauses d’insertion représentent aussi une discrimination positive car dans ces deux cas les entreprises sont obligées d’embaucher des personnes de certaines catégories sans ouvrir ces recrutements à tout le monde.

L’autre cas de discrimination positive autorisée est évoqué par la HALDE dans sa Note de Synthèse du 14 juin 2010 où on peut lire « à compétences équivalentes, favoriser la candidature d’une personne handicapée ne serait pas prohibé ». La HALDE ne spécifie pas si on peut élargir cette position à d’autres cas de figure, mais nous  pouvons supposer que cela puisse aussi concerner  les autres critères de discrimination.

Tout autre cas de discrimination positive serait à notre avis discriminatoire et donc illégal. La Note de Synthèse du 14 juin 2010 de la HALDE en donne certains exemples :

  • « La loi n’autorise néanmoins pas les employeurs à subordonner l’accès à un emploi à la condition que le candidat soit handicapé ou à réserver des emplois à des personnes handicapées. »
  • « L’obligation d’emploi ne doit pas se traduire par la mise en œuvre de « filières de recrutement » réservées aux personnes handicapées. Ces dernières doivent passer par les mêmes filières de recrutement que les autres salariés. »
  • « Les offres d’emploi réservées aux personnes handicapées sont interdites par les articles 225-1 et 225-2 du code pénal. »

4. Arguments pour la discrimination positive

Etant donné l’origine de la discrimination positive, il est intéressant de citer la justification de affirmative action par Lindon B. Johnson. Le 4 juin 1965, il a dit « Imaginons un cent mètres dans lequel l’un des deux coureurs aurait les jambes attachées. Durant le temps qu’il lui faut pour faire dix mètres, l’autre en a déjà parcouru cinquante. Comment rectifier la situation? Doit-on simplement délivrer le premier coureur et laisser la course se poursuivre, en considérant qu’il y a désormais « égalité des chances » Pourtant, l’un des coureurs a toujours quarante mètres d’avance sur l’autre. Est-ce que la solution la plus juste ne consisterait pas plutôt à permettre à celui qui était attaché de rattraper son retard? […] Ce serait là agir concrètement dans le sens de l’égalité. […] En vérité, on ne peut considérer avoir été parfaitement équitable envers une personne enchaînée si l’on se contente de la débarrasser de ses chaînes et de lui faire prendre place sur la ligne de départ […] en lui disant : « Voilà. Tu es libre de rivaliser avec les autres. Nous ne cherchons pas seulement la liberté, mais l’opportunité, pas seulement l’égalité comme un droit ou une théorie, mais l’égalité comme un fait. » On voit ici le l’argument en faveur de la discrimination positive : nous ne pouvons pas réduire les inégalités dans un délai court si on se contente de ne pas « discriminer négativement » ; il faut aller plus loin. On évoque aussi le fait que l’embauche de personnes parmi une population discriminée permet d’avoir un modèle à suivre pour les autres membres de cette population.

5. Arguments contre la discrimination positive

Les arguments principaux contre les discriminations positives sont

  • Les populations bénéficiaires de discrimination positive sont encore plus stigmatisées et que cela peut représenter un « cadeau empoisonné ».
  • Les organisations seraient moins performantes car elles n’auraient pas recruté les personnes les plus compétentes.
  • Une discrimination reste une discrimination qu’elle soit positive ou non.

Outre ces arguments, en France il existe une autre position ancrée dans la culture française. L’article 1 de la constitution de 1958 affirme que « La France (…) assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion. » Toute inégalité de traitement basée sur l’origine, mais aussi sur d’autres critères comme le sexe, telle que la discrimination positive, est difficilement réconciliable avec cette notion d’égalité républicaine. C’est aussi une des raisons pour laquelle les soi-disant statistiques ethniques sont en général rejetées en France.

6. Conclusion

Sans doute, la question la plus importante est « Est-ce que la discrimination positive marche ? Est-ce qu’elle réduit véritablement les inégalités » ? Il est compliqué de répondre pour la France car c’est un phénomène relativement récent et restreint. Cela devrait être plus aisé de tirer des conclusions aux Etats-Unis. Certains disent que les programmes d’affirmative action ont réduit les inégalités et qu’ils ont donc fonctionné correctement [3], d’autres disent que l’on a simplement stigmatisés davantage certaines populations. Ce qui est clair néanmoins est qu’aujourd’hui on a tendance à revenir sur les programmes d’affirmative action comme en témoigne la décision de la Cour Suprême du 28 juin 2007 qui a voté cinq contre quatre pour l’interdiction de la discrimination positive dans les écoles publiques. On peut aussi constater que les inégalités raciales qui existaient aux Etats-Unis quand Kennedy et Johnson ont introduit affirmative action furent très importantes et qu’il fallait peut-être passer par cela pour pouvoir élire un Président métis quarante ans plus tard.

Sans amoindrir l’importance des inégalités en France aujourd’hui, on peut se demander si la situation requiert un recours à des pratiques telles que la discrimination positive et nous pouvons aussi se poser la question de leur adéquation avec la culture française. Nous partageons néanmoins l’avis de Lindon B. Johnson lorsqu’il écrit que nous ne pouvons pas nous contenter de mettre en place des politiques de non-discrimination pour réduire les inégalités. Le cabinet de conseil McKinzey dit dans Women Matter 1 « si l’on n’attaque pas aux racines du problème, le fameux plafond de verre n’est pas prêt d’être brisé et la participation des femmes aux instances de direction au cours des trente prochaines années restera faible. » Nous devons donc agir afin de réduire les inégalités le plus rapidement possible, mais à notre avis cela veut dire que  nous devrions mettre en place des actions positive et non pas des discriminations positives qui peuvent créer autant de problèmes qu’elles en résolvent.

[1] « Faut-il mesurer la diversité ? » (http://www.focusrh.com/strategie-ressources-humaines/diversite-emploi/a-la-une/faut-il-mesurer-la-diversite.html)

[2] Voir le chapitre sur les quotas pour des exemples de quotas qui ne représentent pas une discrimination positive.

[3] Par exemple, Jonathan Leonard a trouvé que les entreprises qui avait mis en place des programmes d’affirmative action avait augmenté leur taux de femmes et de minorités ethniques plus rapidement que celles qui n’avaient pas de telles programmes (Journal of Economic Perspectives- Volume 3, Number I – Winter 1989– Pages 61-75. Women and Affirmative Action.)